Fonds de commerce définition

La définition du fonds de commerce est essentielle en droit des affaires.

 

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« Fonds de commerce ou fond de commerce» :

Il convient de relever à ce stade que le « fonds » de commerce s’écrit avec un « s ». Pourtant, on lit souvent « fond de commerce », sans « s ». Il s’agit sans aucun doute d’une faute d’orthographe…

 

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Définition de fonds de commerce :

Un fonds de commerce englobe l’ensemble des éléments corporels et incorporels destinés à l’exploitation d’une entreprise commerciale ou industrielle. Le fonds de commerce peut faire l’objet de diverses opérations, tenant au fait qu’il a une valeur économique qui est distincte des éléments qui le composent.

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1- Définition et caractéristiques du fonds de commerce

Une entreprise commerciale pourra être qualifiée de fonds de commerce dès lors que certains éléments seront réunis (A). Pour autant, la notion de fonds de commerces doit être distinguée de certaines notions connexes (B).

A- Les éléments du fonds de commerce

L’article L.141-5 du Code de commerce dresse une liste non exhaustive des différents éléments qui composent un fonds de commerce, mais il en mentionne également l’élément principal : une clientèle.

1- La clientèle

La clientèle est un élément essentiel dans la définition du fonds de commerce. En effet, c’est l’existence d’une clientèle qui permet de constater l’existence d’un fonds de commerce. En ce sens, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a rendu un arrêt le 31 mai 1988  où il est affirmé qu’il n’existe « pas de fonds de commerce s’il n’y a pas ou plus de clientèle qui s’y trouve attachée ». Font partie de la clientèle toutes les personnes qui s’adressent habituellement ou occasionnellement au commerçant propriétaire du fonds.

Cette clientèle doit être certaine et actuelle. En cas de perte de cette clientèle, alors le fonds de commerce disparaît.

Cette clientèle doit également être personnelle. C’est à dire que le commerçant propriétaire du fonds doit disposer d’une autonomie de gestion, qui fait que la clientèle lui est propre.

Ces deux critères s’apprécient au cas par cas : ainsi, il existe de nombreux litiges concernant les commerces implantés dans des galeries commerciales, les franchisés ou encore les concessionnaires, en ce que leur clientèle ne leur appartient pas toujours directement.

2- Les autres éléments

Tout d’abord, sont exclus de la définition du fonds de commerce tous les biens immeubles. Donc, le fonds de commerce est composé exclusivement de biens meubles, qu’ils soient corporels ou incorporels

D’une part, sont inclus dans le fonds de commerce les biens meubles corporels, à savoir le matériel et l’outillage nécessaires à l’exploitation du fonds, ainsi que les marchandises (stocks et matières premières).

D’autre part, son inclus également les biens meubles incorporels, tels que l’enseigne, le nom commercial et le droit au bail. Cette liste n’est pas exhaustive : on peut y ajouter les différents droits de propriété industrielle, mais aussi des actes administratifs tels que les licences ou autorisations administratives (autorisations d’occupation de la voie publique, licence de débit de boissons…).

Une attention particulière doit être consacrée au bail commercial, qui protège le locataire et son activité commerciale en lui accordant de larges prérogatives pour se maintenir dans le local loué, au point qu’on parle de propriété commerciale. Ainsi, un commerçant exclu de son local commercial pourra bénéficier d’importantes indemnités d’éviction.

3- Le cas des contrats

En général, les contrats ne sont pas inclus dans le fonds de commerce, sauf les contrats de travail, le bail commercial, et les diverses assurances.

Une exception jurisprudentielle considère que les obligations nées d’une clause de non-concurrence restent attachées au fonds.

B- Les notions similaires au fonds de commerce

Le fonds de commerce est avant tout une notion économique. En ce sens, il convient de les distinguer d’autres définitions similaires, que ce soit des autres fonds (2), ou d’autres structures économiques.

1- Le fonds de commerce et les sociétés

Le fonds de commerce se distingue des sociétés, en ce qu’il s’agit d’un bien et non d’une personne morale. Cette distinction emporte 2 conséquences :

D’une part, le commerçant propriétaire du fonds est celui qui passe et exécute en son nom propre les actes nécessaires au bon fonctionnement de son entreprise (contrats, financement…).

D’autre part, le fonds de commerce étant un bien, il s’agit d’un actif ; tandis que les sociétés sont des personnes morales, et disposent donc à la fois d’un actif et d’un passif

2- Les différents types de fonds

Le fonds de commerce se distingue également des autres fonds prévus par le droit français :

Le fonds artisanal concerne exclusivement les artisans, qui exercent une activité civile et non commerciale

Le fonds agricole concerne les agriculteurs, mais il s’agit d’un régime optionnel. La création d’un fonds agricole dépend avant tout de la décision de son exploitant.

Le fonds libéral concerne les activités civiles, dont la clientèle peut être cédée.

 

II- Les opérations sur le fonds de commerce

Le fonds de commerce étant un bien, il peut faire l’objet de diverses opérations. Compte tenu de sa valeur économique et de sa nature particulière, ces opérations sont soumises à des formalités très précises. Il convient d’envisager d’abord les opérations générales (A), avant de mentionner les opérations propres au fonds de commerce (B).

A- Les opérations générales

Le fonds de commerce étant un bien meuble, il peut faire l’objet de toutes les opérations relatives aux biens. Nous verrons donc la cession de fonds de commerce (1), ainsi que l’apport en société (2).

1- La cession de fonds de commerce

La cession de fonds de commerce est une vente. Elle est donc régie par le droit commun des contrats et le droit spécial de la vente. Ainsi, pour conclure cette vente, il faut que le fonds de commerce, objet de la cession, existe, et que le prix de la cession soit déterminé ou déterminable.

Au regard des nombreux enjeux qu’elle implique, les entreprises font dans la plupart des cas appel à un Avocat pour la cession du fonds de commerce.

La cession de fonds de commerce est soumise à certaines formalités auxquelles il faut porter une attention particulière :

  • La publicité : la cession du fonds doit être publiée au Journal d’annonces légales ou au BODACC dans les quinze jours suivant la signature de l’acte de vente. Il s’agit de protéger les créanciers du vendeur, qui ont un droit de suite ou droit d’opposition sur le fonds de commerce ou sur ses éléments.
  • Le contrat de cession : puisqu’il s’agit d’un contrat de vente, de nombreuses dispositions sont prévues par loi, mais il peut être plus intéressant de les adapter aux intérêts du cessionnaire et du cédant (clause de garantie, clause résolutoire…).
2- L’apport en société

Les apports sont les biens mis en commun par les associés d’une société lors de sa constitution ou pour augmenter son capital. Ils peuvent prendre plusieurs formes, notamment l’apport en nature qui consiste à apporter un bien autre qu’une somme d’argent.

Ainsi, il est tout à fait possible d’apporter un fonds de commerce à une société, qui va l’exploiter en son nom. En contrepartie, l’apporteur du fonds de commerce acquiert des parts sociales lui conférant la qualité d’associé, ainsi que tous les droits politiques et financiers qui vont avec.

B- Les opérations propres au fonds de commerce

Le fonds de commerce peut faire l’objet d’une gérance particulière, et peut également constituer une sûreté. Nous verrons donc d’abord la location-gérance (1), puis le nantissement du fonds de commerce (2).

1- La location-gérance

Le régime de la location-gérance est défini par les articles L.144-1 et suivants du Code de commerce. Ce contrat permet au commerçant de louer le fonds de commerce à un locataire-gérant, qui va l’exploiter à ses risques et périls, en contrepartie d’une redevance.

Par définition, la location-gérance permet au commerçant de rester propriétaire du fonds, tandis que ce sera le locataire-gérant qui va l’exploiter.

2- Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce est l’équivalent d’une hypothèque pour un fonds de commerce. Il s’agit d’une sûreté réelle, c’est-à-dire qu’il s’agit d’une garantie accordée à un créancier. Le nantissement leur confère un droit de suite sur le fonds de commerce quel que soit son propriétaire, et un droit de préférence permettant de faire vendre le fonds et de se faire payer sur le prix.

C’est pourquoi il est nécessaire de procéder au paiement des créanciers avant de procéder à une cession, ou même à toute opération sur le fonds.

 

Autres définitions de droit commercial :

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